Der BAKinso (Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.V., www.bak-inso.de) hat sich auf seiner diesjährigen Jahrestagung am 21.11.14 mit dem neu gefassten § 305 Abs. 1 Nr.1 InsO beschäftigt und zur Erfordernis der „persönlichen Beratung“ folgende Entschließung einstimmig angenommen:
„Die Bescheinigung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangt eine Bescheinigung, die von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgestellt ist und aus der sich ergibt, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist.
Die Gesetzesbegründung führt dazu aus:
„Die vom Schuldner vorgetragene und von der geeigneten Person oder Stelle bescheinigte Aussichtlosigkeit eines außergerichtlichen Einigungsversuchs kann vom Gericht überprüft werden.“ (BT-Drs. 17/11268, S. 34).
Die Prüfung der Aussichtslosigkeit kann sachgerecht nur erfolgen, wenn das Gericht Kenntnis von Art und Umfang der außergerichtlichen Tätigkeit hat. Das Gericht ist deshalb zu einer materiellen Prüfung befugt, ob eine persönliche Beratung und eingehende Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse erfolgt ist.
Die Voraussetzungen, die an diese Beratung zu stellen sind, ergeben sich aus der Gesetzesbegründung:
„Voraussetzung für das Ausstellen der Bescheinigung über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs (…) ist eine eingehende Prüfung der Finanz- und Vermögensverhältnisse des Antragstellers durch die geeignete Person oder Stelle. Diese der Bescheinigung vorangehende Analyse der finanziellen Situation des Schuldners hat erhebliche Bedeutung für die Qualität der Bescheinigung. Ein bloßes Ausstellen der Bescheinigung ohne diese eingehende Vorarbeit wäre für alle Beteiligten wertlos. Es ist eine gründliche Prüfung und Beratung des Schuldners erforderlich, um den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stützen und gerichtsfeste Unterlagen zu erstellen. Schließlich ist eine umfassende und qualifizierte Beratung durch eine geeignete Person oder Stelle am besten geeignet, den unerwünschten Drehtüreffekt zu vermeiden.“ (BT-Drs. 17/11268, S. 34).
Das Gericht ist befugt zu überprüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.
Dazu ist jedenfalls eine auf die individuelle Situation des Schuldners zugeschnittene Beratung im Einzelfall erforderlich. Dies kann nur in einem dialogischem Verfahren erfolgen. Regelmäßig hat dies in einem persönlichen Gespräch (Aug-in-Aug) zu erfolgen.
Es muss sichergestellt sein, dass der Schuldner tatsächlichen unmittelbaren Kontakt mit dem Bescheiniger hatte und diesem sämtliche zur Analyse der Finanzsituation und Beratung des Schuldners relevanten Unterlagen vorlagen und der Schuldner umfassend über die verschiedenen Handlungsalternativen (einschließlich außergerichtlicher Einigungsmöglichkeiten, Schuldenbereinigungsplan und Insolvenzplan) aufgeklärt wurde und hierzu ohne weiteres Nachfragen beim Bescheiniger stellen konnte. Keinesfalls ausreichend ist eine Vorbereitung eines Insolvenzverfahrens durch standardisierte, nicht individualisierte Schreiben, etwa nach bloßem Internetkontakt.“
Damit bezieht der BAKinso erfreulich deutlich Stellung gegen den grauen Beratungsmarkt, in dem Schuldner oft viel Geld für Internetberatungen zahlen müssen, ohne wirklich aufgeklärt und beraten worden zu sein. Allerdings sollte bei dieser berechtigten Kritik im Auge behalten werden, dass dieser grauer Markt vom viel zu geringen Schuldnerberatungsangebot und auch von der in vielen Gerichtssprengeln nicht mehr bewilligten Beratungshilfe lebt. Hier müssen Bundes- und Landesgesetzgeber nach wie vor Abhilfe schaffen.